Le traitement judiciaire des entreprises en difficulté aux Etats-Unis

Le traitement judiciaire des entreprises en difficulté aux Etats-Unis

Le traitement judiciaire des entreprises en difficulté aux Etats-Unis (chapitres 7 et 11 du code de la faillite américain) est perçu comme l’un des plus efficaces au monde. Le cadre instauré en 1978 a fait la preuve de sa longévité et de sa pertinence, en permettant notamment à des entreprises comme Delta Airlines ou General Motors de traverser la crise économique de 2008-2009 sans disparaître.

Graphique 1: Illustration simplifiée de l’adoption du plan de redressement par une personne morale

Source : SER 

LA GENESE, L’ESPRIT DE LA REGLE ET LE CADRE INSTITUTIONNEL DU DROIT DES FAILLITES AUX ETATS-UNIS

1. Le code de la faillite américain est né d’un besoin de coordination des créanciers au moment des grandes constructions ferroviaires à la fin du 19ème siècle. Il s’agissait d’éviter les actions individuelles de certains d’entre eux qui ne bénéficieraient pas au plus grand nombre. Le Bankruptcy Reform Act de 1978 donne un cadre plus moderne à ces grands principes.


Encadré : A quel chapitre les entreprises font-elles le plus recours ? Le droit des faillites américain est souvent présenté comme encourageant la réorganisation, mais il est important de noter que la grande majorité des affaires relèvent du chapitre 7 (liquidation) et que dans les cas relevant du chapitre 11 (redressement), seule une petite minorité résultent en un plan de réorganisation.

Graphique 2 : Cas de redressement sous chapitre 11 et liquidation sous chapitre 7 Source : American Bankruptcy Institute

Selon certaines études, la plupart des procédures de redressement sont converties en liquidation mais le taux de rechute du chapitre 11 n’est que de 20%. Les petites entreprises (moins d’1 M USD de capital), qui représenteraient 80% des cas passés par le chapitre 11, ont presque toutes fini en liquidation judiciaire. Selon certaines études, la plupart des procédures de redressement sont converties en liquidation mais le taux de rechute du chapitre 11 n’est que de 20%. Les petites entreprises (moins d’1 M USD de capital), qui représenteraient 80% des cas passés par le chapitre 11, ont presque toutes fini en liquidation judiciaire.


2. Ainsi, l’objectif principal du Code fédéral des faillites  actuellement en vigueur est (1) d’apurer le passif de l’entreprise pour maximiser ce que récupéreront les créditeurs en tout (pas individuellement) et de coordonner leur action pour éviter une course aux litiges (concept de justice parmi les créanciers), (2) de préserver au maximum l’activité de l’entreprise et ses employés pour assurer le droit au rebond de l’entreprise viable et permettre au débiteur honnête d’avoir un nouveau départ.

3. Le droit des faillites cherche ainsi un équilibre entre les droits des différentes parties (créanciers et débiteurs) pour favoriser l’efficacité économique. La protection des créanciers est nécessaire sur le plan économique, pour encourager le financement de projets risqués. Or le fait que la valeur de liquidation d’une entreprise en difficulté soit dans certains cas inférieure à la valeur de continuation de l’activité (lorsque l’entreprise est viable et les difficultés seulement temporaires) peut créer des divergences d’intérêt entre un créancier individuel et la communauté des créanciers. Le code des faillites américain tente d’y répondre en prévoyant des mécanismes de coordination des créanciers pour éviter les blocages individuels. Les protections accordées au débiteur, notamment la suspension temporaire des poursuites dans le cadre du chapitre 11, pour lui laisser le temps de présenter un plan acceptable pour les créanciers, permettent d’explorer sérieusement la possibilité d’une restructuration durable de l’entreprise.

4. La faillite est une compétence fédérale aux Etats-Unis en vertu de l’article I, Section 8 de la Constitution américaine (« the Congress shall have power to establish an uniform rule of naturalization, and uniform laws on the subject of bankruptcies throughout the United States »). C’est donc auprès de l’un des 90 tribunaux de la faillite (bankruptcy courts) fédérales présentes sur le territoire américain que les débiteurs doivent ouvrir une procédure collective. Le fait que le droit des faillites soit une compétence fédérale mais que les Etats fédérés puissent en définir certaines normes d’application (ex : les contrats de prêts soumis au droit local) n’apparaît pas comme problématique aux yeux des spécialistes du secteur : la Cour Suprême assure en effet l’uniformité de l’application de la loi sur le territoire.


LES CARACTERISTIQUES SUIVANTES SONT LA CLE DE VOUTE DE CE DROIT

5. Le droit encadrant les faillites aux Etats-Unis est délibérément minimaliste pour encourager les parties à négocier.

6. Ce droit est flexible, l’entreprise peut passer à tout moment du chapitre 11 au 7 et inversement. Le management de l’entreprise est chargé de formuler un plan pour épurer le passif de l’entreprise en tant que debtor in possession (DIP) et les poursuites à son encours sont suspendues.

7. Les créanciers titulaires de sûretés sont prioritaires par rapport aux employés, aux créanciers « chirographaires » c’est-à-dire simples ou sans sûretés et aux actionnaires (absolute priority rule).

8. Les créanciers ont le droit à ne pas être moins bien traités que dans un scénario liquidatif, le best interest of creditors test.

9. Le juge demande à l’entreprise de présenter les créanciers par classe ayant les mêmes titres de droit sur l’entreprise, et d’établir, en accord avec les créanciers, la valeur de l’entreprise. Seuls votent le plan de redressement les créanciers dont les droits sont affectés par le plan. Le plan de redressement doit respecter les rangs des créanciers et les éventuels accords de subordination.

10. La possibilité de forcer le plan au sein d’une même classe de créanciers selon certaines règles et le pouvoir qu’a le juge de forcer un plan de redressement entre classes de créanciers sont inscrits dans la loi (cram down), même si ce mécanisme intervient souvent en dernier ressort et rarement. Il encourage cependant les parties réfractaires à trouver un accord en cas de réorganisation.

11. Le principe de la super priority permet aux créanciers qui prêtent à l’entreprise alors qu’elle est en faillite d’être remboursés avant les créanciers antérieurs. Ce dispositif très incitatif a permis le développement d’un large marché de DIP financing.

QUELLES SONT LES ETAPES SUCCESSIVES DE LA MISE SOUS PROTECTION DU CHAPITRE 11

12. Au commencement: le déclenchement de la procédure. La protection du chapitre 11 peut donc être demandée soit par le débiteur en difficulté, soit par l’un de ses créanciers. En pratique, l’initiative revient au débiteur dans plus de 90 % des cas. Il n’existe aucune condition explicite ou implicite d’insolvabilité du débiteur, la condition essentielle étant que la demande du débiteur doit être justifiée et de bonne foi.

13. La constitution du Debtor in Possession (DIP). A partir de l’ouverture de la procédure du chapitre 11 et selon la loi, les poursuites individuelles (active/automatic stay) à l’encontre du débiteur sont suspendues : cela offre au débiteur un répit pour mener des négociations avec ses créanciers et tenter de résoudre les difficultés financières de l’entreprise. Cette période prend fin une fois que le plan de réorganisation de l’entreprise est validé.

Le management de l’entreprise est chargé de formuler un plan de redressement pour épurer le passif de l’entreprise en tant que debtor in possession.

14. L’élaboration du plan de redressement. Après l’ouverture de la procédure, le DIP dispose d’un délai légal de 120 jours (droit exclusif) pour présenter un plan de réorganisation de l’entreprise, ce n’est qu’à l’expiration de ce délai que les créanciers peuvent proposer un plan alternatif.

Un plan de réorganisation doit être élaboré selon certaines règles, puis, il doit être accepté par les créanciers et le juge. Le plan de redressement est le document majeur de la procédure, il doit :

  • identifier les différents groupes de créanciers ;
  • identifier toutes les réclamations qui feront l’objet d’une modification défavorable (impaired) par le plan ;
  • proposer un traitement équitable pour chaque groupe de créanciers.

15. L’identification des groupes de créanciers (les classes) est une étape préliminaire obligatoire. La création de classes permet à l’auteur du plan de négocier des modifications dans le traitement de certaines dettes. La désignation des classes regroupe généralement les trois catégories suivantes:

  • les créances administratives (administrative claims) ;
  • les créances avec sûretés (secured claims) dites créances garanties;
  • les créances sans sûretés (unsecured claims).

16. L’adoption du plan. Le plan de redressement doit d’abord respecter les rangs des créanciers et les éventuels accords de subordination (absolute priority rule) : il s’agit du désintéressement intégral des classes prioritaires avant que des classes plus juniors ne puissent recevoir une distribution.

Graphique 3: Absolute priority rule (waterfall)

Source: SER


ETAT DU DEBAT

17. L’efficacité du droit des faillites américain est sujet à débat aux Etats-Unis. A l’heure où le chapitre 11 fête ses 40 ans, de nombreux spécialistes du droit américain de la faillite appellent de leurs vœux une réforme de la législation existante afin de prendre en compte les importants changements qu’a connus l’économie américaine depuis 1978 (structure des marchés de capitaux, nature des actifs, frais de procédure accrus). D’importantes critiques portent ainsi sur son adaptation au tissu de petites entreprises pour lesquelles ce droit se traduit par un coût d’accès relativement élevé et par des procédures dont la longueur peut être préjudiciable à ces petites structures.


CONCLUSION

Le droit des faillites américain s’est imposé comme un droit de référence, permettant notamment aux Etats-Unis d’apparaître en bonne place dans les classements internationaux comme celui du rapport « Doing Business » de la Banque Mondiale.

Néanmoins, il apparaît que cet arsenal juridique, pour aussi efficace qu’il puisse être, ne peut être envisagé sans lien avec sa mise en œuvre : (i) le chapitre 11 est un mécanisme utile s’il est utilisé à temps: “it’s like the hospital, the sooner you go, the better you feel”, (ii) lorsque les entrepreneurs savent qu’ils peuvent prendre des risques sans se trouver dans un système de faillite punitif, ils sont encouragés à innover et à se développer.

BIBLIOGRAPHIE

Titre 11 du Code fédéral des faillites

Commission to study the reform of Chapter 11, American Bankruptcy Institute

Note sur l’état d’avancement des discussions sur le projet de directive européenne du think tank Droit et Croissance, 2012-2014

Debtor in possession financing, Marshall S., Hueber, 2005

20 Largest Public Company Bankruptcy Filings 1980 – Present – Bankruptcydata.com.

National Bankruptcy Conference: Rethinking Chapter 11 Conference (2015)

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